<配资之家>场外配资的三大模式解析：法律风险、监管挑战与民间借贷的边界

场外配资，是指未取得任何金融业务许可牌照的企业或个人，涉嫌超越经营范围从事以股票/期货买卖为目的的资金借贷业务。场外配资主要有三种操作模式，即系统分仓模式（HOMS系统、非HOMS系统）、人工分仓模式、互联网平台模式（P2P）。场外配资的核心要素在于：配资主体在提供借贷资金的同时，为保障其本金与高额资金使用费的安全，对交易过程中的交易账户实施风险控制，通过设置警戒线、平仓线等，以保证其自身利益不受损失。可见，场外配资涉及到如下法律领域：民间借贷、出借账户、委托理财、共同投资、保底收益、账户分仓等。场外配资的法律规制可以这样说，伴随着股票证券市场的成立，场外配资就一直存在，但是作为这样一个灰色地带，只是在过去的一二十年间，监管层从未出台明文法规进行限制。而嫁接于互联网技术的Homs及P2P平台使得场外配资迅猛发展，野蛮生长之猛烈已脱离了监管层的监管预期并产生了威胁证券市场甚至整个金融系统安全的后果。作为技术推动的对证券市场影响，法律一直以来都是滞后的，监管层也没有积极推动相关规范性文件的制定。有关场外配资的法律规定主要如下：（一）证券法证券账户实名制的规定《中华人民共和国证券法》第一百六十六条规定，“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户”，该条文以法律的形式明确了证券账户实名制的要求。（二）有关出借证券账户的规定1、《中华人民共和国证券法》第八十条规定，“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户”；第二百零八条规定，“违反本法规定，法人以他人名义设立账户或者利用他人账户买卖证券的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上三十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上十万元以下的罚款”。上述规定，对法人出借账户或利用他人账户作出了禁止性规定，但未涉及自然人。2、《证券登记结算管理办法》第二十二条规定“投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用”。将禁止出借账户的主体从法人扩展至所有交易主体。3、2015年7月17日中登公司修订了《中国证券登记结算有限责任公司特殊机构及产品证券账户业务指南》（下称“中登账户指南”），明确不得出借证券账户给他人使用。规定不再区分法人与自然人，因此，禁止出借账户的主体包括法人与自然人。（三）有关场外配资的规定1、2011年出台的《关于防范期货配资业务风险的通知》第二条、第三条明确规定，期货公司不得从事配资业务，不得以任何方式参与配资业务。2、7月12日，证监会发布了《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》（即19号文），第五条明确规定，“任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。证券公司不得将客户的资金账户、证券账户提供给他人使用”。（四）关于场外配资交易的规定1、19号文明确取缔各类账户转借、虚拟账户、子母账户和拖拉机账户等违法证券业务。2、修订后的中登账户指南，明确特殊机构及产品证券账户持有人不得通过在证券账户下设立子账户、分账户、虚拟账户等方式违规进行证券交易。场外配资涉及到的出借账户、账户分仓等技术层面在现已有相关的法律规定，虽然法律位阶仍在监管政策的“规章”层面。而其中，场外配资活动中，出借证券账户和资金账户的行为、HOMS等网络技术平台在实名开立账户下分设若干虚拟子账户的行为以及证券公司接入第三方交易系统的为取得场外配资的投资者提供股票交易便利的行为，已被定性为违法证券活动。场外配资纠纷的司法认定据我们对相关案例的检索结果，场外配资合同有关纠纷的裁判主要呈现如下观点：有的判决认为证券借款关系合法有效（自然人作为配资方，配资公司作为担保方，如：（2014）张商初字第00493号），该判决详述了现在场外配资的交易模式。资金存入融资人指定的证券账户，融资人掌握证券账户密码并在特定情况下有权抛售股票收回借款的约定内容，均是融资人控制资金风险、设置止损途径的方式。双方之间的法律关系符合借贷特征，应认定为借款合同关系，但对于固定收益超出中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率四倍以上的部分，不予支持（多为自然人之间，如：（2014）温瑞商初字第1314号）。也有的判决认为，配资方或委托方不承担任何投资风险，固定收益条款违背委托代理关系基本原则、风险共担的投资原则、公平原则等，应为无效（如（2013）深中法民终字第1110号、（2012）一中民终字第14959号）。有的判决认为，配资行为实质为融资融券行为，配资方没有证券业务资质，没有取得证监会对经营融资融券业务的批准，违反证券法的强制性规定而无效（如：（2015）朝民（商）初字第3348号、（2015）余民二终字第3号）。深圳特区及其前海合作区，场外配资业务尤其发达，此类纠纷数量极多，深圳中院为了统一裁判规则，于2015年11月12日通过《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》。该裁判指引首先将场外股票融资合同纠纷定性为指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。包括但不限于具有上述实质内容的股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等。场外股票融资合同纠纷的基础法律关系具备以下两种主要法律特征：1、借贷法律关系；2、让与担保法律关系。该裁判指引明确将该类纠纷案由可以确定为场外股票融资合同纠纷，司法统计时列入其他合同纠纷。对于合同效力问题，该裁判指引明确场外股票融资合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应当认定为无效合同。但对于当事人民事责任的裁决，应参考场外股票融资的市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度予以综合考虑。该裁判指引对于融资方追究为场外配资提供虚假账户分仓和结算功能的HOMS系统、同花顺等软件提供方民事责任明确不予支持。通过以上裁判指引，对于场外股票融资合同纠纷中相关主要法律问题进行了明晰，但是该裁判指引也存在有诸多不足之处，比如对现在法律体系下，合同效力无效认定依据的是损害社会公共利益、违反法律和行政法规的强制性规定，但是在现今法律体系下，对于自然人之间的场外股票融资合同认定存在争议，这个也被配资经营者利用，用公司对外宣传，公司自然人同融资人签订合同，在这个情况下，合同效力问题及出现相关争议时的处理就对融资人不利。《刑法》225条规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务，情节严重的，构成非法经营罪。因此，一旦公安机关将场外配资行为视为证券融资业务，完全可以依照本条规定追究行为人非法经营罪的刑事责任。在此种情况下，场外股票融资合同是典型的无效合同，只是在这种情况下刑事附带民事的相关规定不完备，能否保护融资人的权益以及融资人权益大小的确认都是需要下一步研究的问题。股票配资是股米网的主营业务。股米网提供多元化的配资方案，配资流程简单、便捷、灵活多样，专业的风控团队和严密的风控体系实时监控资金情况，严格控制风险，保障资金安全。